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金融创新背景下刑法介入P2P网贷涉非法集资的路径选择
  发布时间:2016-02-06 08:56:58 打印 字号: | |

 

 
天津二中院  武伟
论文提要:
    P2P 网络借贷作为一种新型的互联网金融交互模式,弥补了金融市场供需结构的失衡,丰富了信贷市场的层次性,为实体经济中存在融资壁垒的小微企业和个人开启了传统银行之外的另一扇门。然而,我国目前缺乏对P2P网络借贷的前置性规范与风险管控机制,基本上仅依赖于非法集资的刑法规制来进行事后监管,使刑法负担了刑法前置法和刑法本体法两个层次的监管工作,一些应当被刑法前置法规制的行为被提前“犯罪化”。司法实践中,常以非法吸收公众存款罪作为基础罪名来打击所有的非法集资犯罪活动,出现了适用上的扩大化倾向,并且带来了一系列的负面问题。
    此外,目前我国刑法仍采金融抑制的刑法立场,对不同金融资源持有者的权益与法益保护采区别对待原则,这种金融抑制的刑法立场与新兴金融模式所反映的金融创新理念并不兼容,甚至互相排斥。刑法中的非法集资类罪名在实践中存在不合时宜、打击面过大的问题,过大的罪名口径势必不利于P2P网贷的有序发展。
    本文针对上述问题,有针对性的采用统计研究与计量分析相结合的方法,对P2P网贷常涉犯罪风险进行了归类、对比,运用刑法的基本精神与立场对刑法介入的必要性、标准与尺度进行了充分论证。此外,本文试图运用历史分析的方法,探究非法吸收公众存款罪的来龙去脉,厘清非法吸收公众存款罪的适用逻辑,在此基础上,大胆提出对P2P网贷涉非法吸收公众存款罪的行为进行非犯罪化和非刑罚化的立法设想,并运用语义解释、体系分析等方法对集资诈骗罪的主观目的及客观行为以及P2P网贷平台负责人与集资人构成共同犯罪的条件进行了系统的论证,希望能为刑法介入P2P网贷涉非法集资的路径选择提供有益的解决思路和方法。全文共9855字。
 
主要创新观点:
    一、研究内容的创新:
    1、提出刑法介入P2P网络借贷涉非法集资应遵循刑法的谦抑性原则
    2、提出将不具有欺诈性质的非法吸收公众存款行为进行非犯罪化和非刑罚化的立法设想
    3、提出适当提高非法吸收公众存款罪的入罪门槛以限缩该罪的犯罪圈的设想
    4、提出对P2P网贷平台负责人与集资人是否构成共同犯罪应区分对待的认定方法
    二、研究方法的创新:
    1、归类、对比分析方法
    2、历史考证、分析方法
    3、语义解释、体系分析
 
 
以下正文:

    P2P 网络借贷即Peer to Peer Online Lending或Person to Person Online Lending(以下简称P2P网贷),指的是个体和个体之间依托互联网技术,通过网络借贷平台实现直接投融资。P2P网络借贷顺应了金融改革与创新的发展方向([1]),拓宽了中小企业及社会大众投融资的渠道。然而,在现行刑法框架下,对于新兴的P2P网贷行业来说,非法集资始终是悬在其头上的达摩克利斯之剑。一方面行政监管法规的缺位、刑法适用的过于前移,使得其游走于合法、非法与犯罪的边缘,将本应由行政监管或民商事法律调整的事物硬性纳入刑法的视野评价,不利于发挥刑法的最后威慑作用。另一方面,随着经济形势的发展,过去对民间融资采取严格金融抑制的刑法立场已不合时宜,在当前鼓励金融创新的大环境下,现行非法集资的犯罪圈过大势必会过多耗费不必要的刑法资源去处理一些轻微的越轨行为,反而会牵制其打击具有严重社会危害性的非法集资类犯罪的精力和物力。

    一、现行刑法框架下P2P网贷涉非法集资的入罪风险
    在现行刑法的非法集资规制框架下,P2P网贷的运作模式与行业形态存在高度的触法甚至入罪风险。鉴于司法实践中P2P网贷最易触犯非法集资类罪的是非法吸收公众存款罪及集资诈骗罪,故本文仅对上述两罪进行论述。
    (一)P2P网贷平台与非法吸收公众存款罪
    依据我国《刑法》及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定(以下简称《解释》)([2]),构成非法吸收公众存款罪需同时具备“非法性、公开性、利诱性、社会性”四个特征要件。P2P 网贷的典型模式是借款人通过网贷平台向社会公众借贷资金,其行为表征已经具备了非法吸收公众存款罪的特征要件。以备受关注的“东方创投案”为例([3])现将P2P网贷涉非法吸收公众存款罪的风险归类如下:
    1、P2P网贷平台背离信息中介的性质,开展资金自融业务

    2013年以来,央行、银监会等监管方就多次就P2P进行表态,明确P2P机构服务社会小微融资需求的信息中介定位,是为投资人和借款人提供信息服务的机构,自身不承担信用转换、期限转换、流动性转换职能,不承担金融风险。但有些P2P平台无视监管要求,背离了“信息中介”的性质,开展资金自融业务。东方创投案体现的正是自融的伪P2P模式。其典型特征是在平台上发布虚假投资标的,比如企业借款、房产、车辆抵押借款等标的类型,引诱投资客户选择投标,许诺固定的利息回报,对投资者长期以“本息保障”、“资金安全”等进行公开宣传,并在网上签订三方或四方借款协议(第三方或第四方实际均为平台直接控制或自设的虚假借款人),投资客户使用支付平台在线打款,投资人的资金直接进入平台,最终更是进入平台实际控制人个人的账户。上述自融的伪P2P模式已然符合了构成非法吸收公众存款罪所应具备的“非法性、利诱性、社会性、公开性”的四个条件,只要其吸收资金的数额或人数达到该罪的追诉标准,即有可能受到刑事追究。

    2、P2P网贷平台提供间接融资业务,违法构建资金池

    按照银监会的监管要求,P2P 网贷平台应设立第三方账户,为借款人与投资人流转资金。但现实中,虽然平台大都宣称为用户单独设立账户,实际上往往是通过自身或员工的账户流转资金,从而使投资人和借款人的资金在平台形成“资金池”。资金池模式突出表现为P2P网贷平台控制投资人的大量资金。此类P2P平台已经脱离了纯粹信息中介的属性,本质上是提供间接融资服务,“非法性”的特征尤为明显。其次,P2P平台通过网站宣传借贷业务,而互联网是天然的信息传播平台,具有“公开性”。再次,P2P 网贷的本质在于资金供需双方对接,投资人的贷款直接投向借款人,传统模式下平台不仅无义务还本付息,反而要收取一定的服务费用。但某些变异的平台承诺给付投资人固定的利息回报,则符合“利诱性”特征。最后,任何个体均可到P2P平台注册从而成为投资人,平台向“社会不特定对象”吸收资金因而具有“社会性”。例如,某些平台推出的“嘉财有道”“优选计划”等,均涉嫌汇集不特定公众的资金形成资金池,从而有可能触犯非法吸收公众存款罪的构成要件。

    (二)P2P网贷平台与集资诈骗罪
    1、P2P平台助推或默许借款人利用平台进行集资诈骗
    《刑法》中的集资诈骗罪,是指以非法占有为目的,使用诈骗方法向社会公众非法募集资金的行为,《解释》中对集资诈骗又进行了进一步细化。P2P网贷的特点是依托便捷的互联网经营借贷业务,贷款平台的信息仅依靠借款人提供的信息,这使交易双方难以辨别对方提供的信息是否真实存在。这种情况下,借款人可能利用编造的身份发出申请,或者身份真实但虚构贷款用途骗取贷款。由于网贷平台开放性的特点,投资方均为不确定的社会公众,一份贷款请求可能吸引众多投资方资金,并且还可能存在同一借款人向多个贷款平台发出申请募集资金的情况。在这种面向不确定公众募集资金的情况下,若不是用于投资或生产经营,而是为了非法占有目的骗取资金,就存在涉嫌集资诈骗的可能性,借款人可能构成集资诈骗罪。如果P2P平台明知或应当知道借款人虚假出标,并助推或默许甚至帮助借款人在平台上实施集资诈骗犯罪活动,则可能构成“集资诈骗”的共犯。
    2P2P网贷平台虚假“发标”,非法占有公众资金

    由于成立P2P网贷公司程序简单,限制较少,一些不法之徒随即建立或购买一个网贷平台,在平台上发布虚构的借款标,吸引投资者竞标并付款,平台在满标后很快就携款潜逃。有些 P2P 网贷平台经营者,许诺畸高的年华收益率(据第三方机构统计:2013年74家涉嫌经济犯罪P2P平台中21家的综合年化收益率超过50%,87%的平台年化利率高于40%,高出同行业平均利率的一倍以上,有的平台的年化收益率甚至高达66%)([4]),这种虚假的发标往往就是“庞氏骗局”。其典型特征就是P2P网贷平台虚构投资项目,用新一轮投资款偿付前一轮投资收益以制造盈利假象,在短期内募集大量资金,然后卷款潜逃。如衢州“中宝投资”以开展P2P借贷为名,以高息为诱饵,对外发布含有虚假借款人和虚假借款用途等内容的贷款信息,向全国各地公众大量吸收资金高达3亿元([5])。对于上述P2P网贷平台,其非法占有公众资金的目的极为明显,如果符合集资诈骗罪的追诉标准([6]),毋庸置疑可认定为集资诈骗罪。

    二、当前形势下刑法介入P2P网络借贷的标准与尺度
    刑为盛世所不能废,而亦盛世所不尚,当前对于P2P网络借贷而言,应完善前置性法律法规以雷清合法与非法的界限,刑法的介入应得穷尽其他譬如政府监管、行业自律、行政法及民事法律规制等手段仍不能打击和防范其非法性才得适用刑事制裁手段,即对P2P网贷动用刑法应当是最后一道防线,而这也是刑法谦抑性原则的应有之义。
    (一)刑法介入的标准:遵循刑法的谦抑性原则
    刑法的谦抑性原则,本质上指的是在一国的国内法体系中,不应当一味以刑法对于社会秩序管理和犯罪惩治进行压制,刑法所代表的重刑理念及其刑罚适用,只能作为惩治社会违法犯罪行为的最后一个手段,而不是通用方式。刑法的谦抑性要求刑法的介入应“动之于必动、止之于必止”。对于P2P而言,刑法应严厉打击利用P2P网贷平台进行非法集资的严重犯罪行为,而对于P2P网贷平台非因主观原因进行的轻微触法行为予以一定的宽宥。
    首先,应当看到,P2P网贷作为一种金融创新模式,依托互联网媒介,涉及人数众多、所涉资金规模巨大,因而其产生的风险势必比传统金融领域更加难以控制。在传统的金融监管体系之中,大部分的金融违规违法现象均由相应的经济法、行政法等基础性法规调整,刑法仅仅在穷尽一切前置性法律尚不足以规制其违法行为而作为最后一道屏障以制裁少量的、严重违法的特例。但在互联网金融领域,出于种种原因,特例却成了常态。互联网金融一旦出现问题,便武断跳过前置的经济、行政法规而直接动用刑法,该做法实际上对传统金融监管体系形成了巨大的挑战,也使得部分金融创新者无所适从,最终不利于金融市场的健康发展。P2P网贷作为金融创新的新模式,刑法的介入应当慎之又慎,只有在民事、行政手段无法准确评价和规制的情况下,才考虑刑法的适用。在行政法规出台之前,刑法应保持足够的克制与谦抑性。
    其次,就P2P网贷而言,由于缺乏法律的明确规定,因而很多行为游走在合法与违法、违法与犯罪之间。基于互联网的超强传播能力,参与人数往往较多,故一旦出现纠纷,就容易引发群体性事件,影响社会治安的稳定。面对此类问题,通过动用刑法的方式加以规制可以有效地平息民愤,化解矛盾。然而,刑罚犹如一把双刃剑,用之得当,则个人与社会两受益;用之不当,则个人与社会两受害。正如学者指出“社会、经济生活的有序运行要依靠整个法律体系的协调运转,各种法律规范之间的相互配合,共同构筑防止犯罪的法律堤坝。大量的违法行为通过民事、经济、行政法规的作用予以消解,而不待其蔓延、升级,民事、经济、行政法规是抵制犯罪的前沿屏障。([7])作为社会防控的最后一道防线,动用刑法规制越轨行为时,首先要清晰界定犯罪的本质,将违法行为与犯罪行为加以严格区分。
    最后,非犯罪化、非刑罚化、轻刑化是实现刑法谦抑性的路径,因为它们充分体现了刑法的宽容性。就P2P网贷而言,其迅猛发展的态势完全归因于市场的需求以及国家对互联网金融创新的鼓励政策,在其制度发展完善的进程中,难免会出现一些与现行制度冲突甚或越轨的行为,我们应对其采取宽容、包容的态度,而不应一味压制与抑制,只要通过经济、行政手段完善相应监管制度即可防止其偏位、越位时,就不应单纯或轻易地动用刑法,更不能依赖刑法。因为P2P网贷作为一种金融创新,是为弥补金融体系缺陷、适应和满足不断发展的社会需求而产生的金融活动,因而刑法对其的介入应更为宽容与轻缓。
    总而言之,刑法是法律体系中的最后一道防线,是其他法律的保障法。P2P网贷中的越轨行为应当通过民事、行政、经济等前置性法规予以监管与消解,只有该行为的社会危害性超出前置法的量的限制性和已具有刑事违法性的质的规定性时,才适宜进入刑事法评价的视野。如果刑法规制过于超前,有可能阻碍甚至扼杀P2P网贷的发展空间,也背离了我国当前对互联网金融采取鼓励创新的方针。
    (二)刑法介入的尺度:遵循刑罚适用的基本原则
    鉴于P2P网贷的金融创新意义以及国家对其的鼓励政策,对其进行刑法规制时也需要有度,特别是要充分认识到,刑法的过度介入完全可能会在很大程度上使 P2P网络借贷失去生存空间,从而阻滞甚至扼杀P2P网络借贷带来的金融创新及相关积极因素的发展,这不仅不利于社会大众投资理财环境的改善及对实体经济发展的推进,也严重阻碍了金融行业改革创新的步伐。因此对于P2P网络借贷涉非法集资的刑法介入必须遵循以下几个原则:
    1、严格遵循“罪刑法定”原则,不得扩张适用非法集资的解释,随意扩大犯罪圈。刑罚是对具有严重社会危害性的违法行为的惩处,具有法定性,必须严格依法执行。对于P2P网贷平台所实施的犯罪行为,必须遵循主客观相一致的认定规则,坚决杜绝一味以客观结果来推定主观犯意的认定方式,随意扩大犯罪圈。如以资金无法返还的危害后果来推定行为人主观占有的目的。另外,对于非法集资中兜底条款即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定必须慎之又慎,根据刑法学界的共识,由于兜底条款具有扩张性,因而兜底条款在司法适用上必须遵守一定的限定条件。而纳入兜底条款进行刑法评价的对象,应当与该刑法条文业已明确规定的行为类型或者具体犯罪的实质内涵具有相同的性质与特征。
    2、准确理解《刑法》第十三条中的但书规定即“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”的含义,适度缩小犯罪圈。刑法规定的犯罪也是如此,不管分则条款有无明文规定,几乎所有的犯罪都存在从量变到质变的可能性,都会以达到某种程度的严重社会危害性作为定罪的依据之一。因此,对于P2P网贷平台是否构成非法集资类犯罪,应当综合考虑其犯罪的危害性程度,审慎认定罪与非罪。对于P2P网贷误入罪与非罪的灰色地带行为,如果情节显著轻微,危害性不大的,不宜作为犯罪处理。
    3、严格“法定犯”认定的规则,把持“两次违法性”的底线。非法集资类犯罪均为法定犯,法定犯是指违反行政法规中的禁止性规范,并由行政法规中的刑事法规所规定的犯罪。法定犯具有二次违法性的特点,即实施了违反刑法规定的相关罪名,势必要违反刑法前置的经济、行政法等,相关罪名才可以“出于他法而入于刑法”。所以在适用刑法进行判断之时,也需要同时考虑该行为是否同时违反行政与经济相关法规,特别是在银监会准备制定P2P网贷规范之后,对于P2P平台涉非法集资类犯罪的认定应牢牢把握“两次违法性”的底线。这样才能控制好刑法的辐射范围及打击面,避免刑罚的扩张。

    “法无禁止即可为”作为一种法理对于互联网金融的推进和法律立场选择同样适用。P2P网贷是一个新生事物,其存在具有一定的社会土壤和合理性。因此,在坚持罪刑法定原则的基础上,应正确处理好鼓励金融创新与刑法介入适度性的关系。对于P2P网贷,刑法一方面应当充分尊重其存在的合理性,肯定金融创新,坚持“民事、行政为先,刑法补充”;另一方面,对于因P2P网贷引发的严重危害国家金融管理秩序以及他人合法利益的犯罪行为,刑法应及时、准确、适度介入,从而发挥刑法对金融秩序和社会稳定的屏障作用。

    三、刑法介入P2P网贷涉非法集资的路径选择
    目前我国刑法所框定的非法集资犯罪圈过大是一个毋庸置疑的事实,许多本应由民法或行政法调整的行为被纳入了犯罪圈中,反映了刑法规制集资行为的扩张性。在合格的市民社会,公权力是为了保障私权利而存在的。因此,对非法集资行为的法律规制起点应当是民商法、经济法而非刑法。但令人遗憾的是,我国一直倾向于“刑罚万能论”,总在不经意中就扩大了刑法规制的范围。在当前环境下,有必要适度限缩和修正非法集资的犯罪圈,从而既能有效地治理非法集资犯罪活动,又能为合法的民间融资行为预留空间。
   (一)刑法介入P2P网贷涉非法集资的立法路径
    1、将不具有欺诈性质的非法吸收公众存款行为进行非犯罪化处理
    我国《刑法》第 176条规定了非法吸收公众存款罪,这是一个带有很强计划经济色彩的罪名,其行为方式包括非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款。近年来司法实践中出现了许多P2P网络集资行为被以非法吸收公众存款罪判处的案例,一旦借款人因为经营不善等原因导致投资人的出借款以及预期利益无法受偿,该集资行为往往就成为了犯罪行为。从刑法的逻辑上看,刑法惩罚的是特定的金融行为方式,如以诈骗方式实施的集资行为,而不是以某一个行为所引起的结果论,如若评判犯罪的标准有赖于资金的能否受偿即能够收回就是民间契约行为,无法收回就是刑事犯罪,则是以客观结果来推定行为人的主观目的,违背了我国目前刑法理论的主客观统一原则。实际上,在P2P网络借贷中,投资人与借款人之间存在着借贷合同关系,借款人的借款行为与出资人的出借行为均是自愿为之,且属于正常的民事契约关系,应受民法、行政法等法律规制,由此产生的纠纷以及违约行为,应通过建立完备的金融监管体系,完善民事纠纷处理方式来约束,这样才能够有益于金融秩序的建立和维持。如果刑法强势将这种违约行为纳入犯罪圈,则会与罪刑法定主义的宗旨相背离,刑法调整的合理性将会受到质疑。在金融创新的进程中,刑法应当将这种不具有欺诈性质的P2P网络集资行为以及由此引发的相关纠纷排除出犯罪圈,交给其他的非刑事法规范去处理。
    2、适度提高非法吸收公众存款罪的入罪门槛
    依据《解释》第3条的规定,非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任:(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的;(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的;(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的;(四)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。但是,从目前P2P网络集资的集资规模而论,非法吸收公众存款罪的入罪门槛显然相对较低。时下,诸多P2P网络集资所涉及的出资人数动辄多达上百人乃至上千人,集资规模相应的也高达数十万乃至上百万元甚至高达上亿元,如东方创投(投资人数达1330人,吸收资金高达1.2亿元)。如果非法吸收公众存款罪维持现有的追诉标准,很多P2P网络集资行为将受到刑事追究。笔者认为,可以通过适当提高非法吸收公众存款罪的入罪门槛来限缩非法吸收公众存款罪的犯罪圈,最大限度将一些P2P网络集资行为排除在犯罪圈之外,从而限制刑法介入的限度,为互联网金融创新预留一定的合法化空间。同时也不会对现有的金融体制造成太大的冲击,并保证一些集资规模巨大的大额融资活动仍然会受到相应的刑事追究,以保障刑法打击的有力性和针对性。
    3、限缩对集资诈骗罪中“诈骗方法”的认定
    《解释》对“诈骗方法”进行了明确界定:诈骗方法是指行为人采取虚构集资用途,以虚假的证明文件和高回报率为诱饵,骗取集资款的手段。可见,司法解释对“诈骗方法”的认定,采用的是三合一条件,即“诈骗方法= 虚构集资用途 以虚假的证明文件 高回报率”。尽管上述条件明显缩小了“诈骗方法”的外延,但却未能看到金融领域中“诈骗方法”的特殊性,从而产生了两个问题: 一是过于追求安全价值而忽视了金融市场更需要的效益价值,不利于金融市场的发展、净化与完善。二是会把民间借贷中的欺诈行为等同于犯罪行为中的“诈骗方法”,从而混淆罪与非罪的界限,随意扩大集资诈骗罪的犯罪圈。故而,立法应进一步对诈骗方法进行限定,以限缩集资诈骗罪的犯罪圈。
   (二)刑法介入P2P网贷涉非法集资的司法抉择

    1、限缩对非法吸收公众存款罪中“集资款项用途”的认定

    在当前立法尚未对非法吸收公众存款罪进行非犯罪化的特殊时期,我们不如适当调整和限缩非法吸收公众存款罪的构成要件,消弭P2P网络集资中借款人的集资行为与非法吸收公众存款罪的构成要件之间客观存在的契合,使法律的规定逐步适应互联网金融的发展需要。具体而言,我们可将非法吸收公众存款罪构成要件中“集资款项用途”限定为用于货币、资本经营或投资于证券、期货、地产等高风险领域。尽管所有的集资活动或多或少都会存在一些金融风险,但是,借款人将集资款项用于实体生产经营所引发的金融风险往往小于借款人将集资款项用于货币、资本经营或是投资于证券、期货、房地产等高风险领域所产生的金融风险。以实业生产经营为目的P2P网络集资行为从根本上来说不属于刑法所规制的范围,因为,在企业正常经营管理的情况下,借款人出于正当的融资需求进行集资,其行为风险取决于企业的经营和财务状况。《解释》也曾作出规定,非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。最高人民法院之所以要将这类非法集资犯罪活动作从轻处理,无非是因为这类非法集资犯罪活动所引发的金融风险相对较小,出资人所面临的投资风险相对较低,其司法理念正是刑法谦抑性的要旨所在。
    2、审慎认定集资诈骗罪中“以非法占有为目的”

    我国《刑法》第192条明确规定“以非法占有为目的”是集资诈骗罪的主观构成要素,也是集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的重要区别。《解释》第4条第2款对“以非法占有为目的”作了明确的规定,为不阻滞互联网金融的创新,应对“以非法占有为目的”作进一步限定,以限缩集资诈骗罪的适用范围。

    首先,限定集资款“无法返还”的主观原因。实践中,对集资款“无法返还”的结果既有主观原因也有客观原因,不能仅凭客观结果推定行为人主观上具有“非法占有目的”。《解释》第4条第2款的规定均是从主观上限定非法占有的目的,“无法返还”仅是行为人“以非法占有为目的”的必要条件而非充分条件,两者之间并不存在必然联系。只有在P2P平台负责人肆意挥霍集资款、携带集资款逃匿、将集资款用于违法犯罪活动等主观原因导致无法返还时,才可认定其“以非法占有为目的”。
    其次,严格集资诈骗中“以非法占有为目的”产生的节点。根据刑法中行为与责任同时存在的原理,集资诈骗罪的非法占有目的,应当存在于募集资金行为之时。如果在非法募集资金后,因为经营不善、无法返还等其他原因才产生非法占有目的的,根据刑法行为与责任同步的理论,不能认定为集资诈骗罪。因此,在认定集资诈骗罪时,应严格主客观相一致的刑法基本原则,严禁主观归罪或客观归罪。在认定集资诈骗罪的犯罪数额时,亦应严格“非法占有目的”产生的节点,对“非法占有目的”产生之前利用P2P网贷平台筹集的资金不宜认定为集资诈骗罪的犯罪数额,构成其它犯罪的,以相关犯罪定罪处罚。
    3、严格P2P网贷平台与借款人构成共同犯罪的认定
    在典型 P2P网贷模式中,平台作为投融资的信息中介,并不直接经手资金,P2P网贷平台看起来并不涉及非法集资。但是按照《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任”。因此,P2P 网贷平台如果对于借款人的借款金额和投资人数不加控制,达到非法集资犯罪的入罪门槛,就可能成为借款人非法集资犯罪的工具。另外,由于平台的盈利来源于撮合借款成功后从中收取的手续费(一般为借款金额的一定百分比),因此完全有理由将网贷平台认定为借款人非法集资的共犯。笔者以为,P2P网贷平台是否与借款人构成共同犯罪,应依据刑法中关于共同犯罪的理论及个罪的犯罪构成而定,具体而言,以集资诈骗罪为例,是否成罪应区分对待:如果平台未对借款人的身份和资信能力尽到相应的审核义务,明知或应当知道借款人虚假出标,并默许并帮助借款人在平台上实施集资诈骗犯罪活动,则表明P2P网贷平台的相关责任人员与借款人存在共同的犯罪故意,也体现出两者是在共同犯罪故意的支配下,共同实施了具有内在联系的犯罪行为,故而构成“集资诈骗”的共犯无疑。如果平台客观上没有采取帮助借款人虚构借款、隐瞒借款人信息等诈骗手段,仅因管理不善,审查不严,导致借款人隐性利用平台实施集资诈骗行为,不宜将其认定为借款人的“集资诈骗罪”共犯。
结语
    对于兼具风险性与创新性为一体的P2P网络借贷,既不能放任自流,纯粹依赖行业自律与市场自净进行自我完善,以致助推风险、破坏稳定;也不能过度打击甚或武断封杀,以致扼杀创新、阻滞发展。应当看到,单纯依靠刑法是无法有效规制互联网金融中的越轨行为的,而且刑法的过度介入还可能会适得其反,从而阻滞甚或扼杀其金融创新的积极效应。因此,妥适的刑法规制路径应当是通过制定或完善前置性法律规范,将轻微越轨行为纳入民商事法律及行政法规制的轨道,即有条件的予以非犯罪化和非刑罚化;而将严重扰乱金融秩序的非法集资行为纳入犯罪圈并予以严厉打击,从而更有效发挥刑法对国家金融秩序及人民群众财产安全的最后保障作用。


(1)2015年7月18日,十部委联合出台了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》,提出了一系列鼓励创新、支持互联网金融稳步发展的政策措施。
(2)《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 1 条:“违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第 176 条规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款:(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(3)承诺在一定期限内以货币、实务、股权等方式还本付息或者给付汇报;(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
(3)判决书显示,深圳市誉东方投资管理有限公司在2013年6月19日创建“东方创投”网络投资平台,向社会公众推广其P2P信贷投资模式,以提供资金中介服务为名,承诺3%至4%月息的高额回报,通过网上平台非法吸收公众存款。截止2013年10月31日,“东方创投”网络投资平台共吸收公众存款人民币126736562.39元,其中已兑付7471.96万,实际未归还投资人本金5250.32万,实际投资人数有1330人,吸纳的资金主要投资于房地产等行业。法院最终判决东方创投法人代表邓亮及运营总监李泽明构成非法吸收公众存款罪。
(4)王家卓、徐红伟:《2013中国网络借贷行业蓝皮书》,知识产权出版社2013年版,第97页。
(5)肖岳:《P2P网贷中宝投资创始人被捕 3亿本金未归还》,载新浪财经网http://finance.sina.com.cn/money/bank/hykx/20140504/085018992351.shtml,于2015年7月16日访问。
(6)最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条:个人进行集资诈骗,数额在10万元以上的,应当认定为“数额较大”……。
(7)许其勇:《现代刑法的生存空间——从刑法的二次规范属性谈起》,载赵秉志主编《刑法论丛(2012年第1卷)》,法律出版社2012年版,第117-118页。
 
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责任编辑:天津二中院