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罪后表现如何影响量刑 ——以贪污罪从宽处罚的实证调查和立法设计为视角
  发布时间:2016-01-28 15:39:15 打印 字号: | |

 

天津二中院   马凤岗
 
论文提要:
    犯罪后的表现是实现特殊预防目的的重要量刑情节。贪污罪作为当前社会广泛关注的犯罪类型,为观察、量化、验证“罪后表现”对量刑的影响提供了实证样本。初步的实证调查结果表明,当前“罪后表现”在贪污罪量刑中存在三种异化现象,即情节集中化、处罚轻缓化、量刑失衡化。究其根源,立法上“罪后表现”情节的规定不完善,司法上“罪后表现”情节的适用不规范,以及“罪后表现”情节对法官裁判心理的冲击,是三个重要因素。
    为了进一步规范“罪后表现”情节的量刑,有必要深入分析其影响量刑的作用机理。首先,要确定其在适用量刑阶段的位置。其次,要对两个假设命题进行验证:命题一,责任刑情节对从宽处罚的影响大于预防刑情节;命题二:法定情节对从宽处罚的影响大于酌定情节。围绕相关案例展开的Logistic回归分析,给出了来自司法实践的答案。不论是从审判实际需要还是从量化研究结论出发,进一步完善实体法对贪污罪从宽处罚的规定,细化从宽情节的量刑程序,健全从宽处罚指导性案例制度,调适规范量刑的司法解释和审判实践,都为实现“罪后表现”情节的量刑公正目标提供了现实而可行的路径。(全文共9900字)

 


主要创新观点:
    首先,当前关于“罪后表现”情节的专门研究较少,而规范“罪后表现”的量刑对于实现罪责刑相适应和预防犯罪的双重刑罚目的却具有重要意义。实践中,该类情节在贪污罪的量刑分布呈现出集中化、轻缓化和失衡化的趋势。其主要原因不仅在于立法上的滞后和不足,司法上的认识异化,而且“罪后表现”对法官裁判心理的影响也不容忽视。
    其次,理论上讲罪后表现在量刑中的位置由其预防刑情节的性质所决定,只能在宣告刑阶段发挥具体作用。但实证研究表明,在某些情况下,与罪后表现的预防刑相比,贪污金额的责任刑对从宽处罚的影响更大。另外,法定情节对从宽处罚的影响大于酌定情节的假设也不完全成立,仅就从轻处罚而言,酌定情节比法定情节影响更大、更重要。
    再次,本文利用SPSS统计软件对贪污罪案例样本进行实证分析,能够为促进“罪后表现”情节的法定化、规范化提供有力支持。为实现该类情节的量刑公正,有必要在完善法律规定、健全量刑程序、规范案例指导制度、调整量刑规范、严格司法适用方面进行积极探索。
 


以下正文:
引言
    罪后表现,即犯罪人犯罪后的表现,是刑事审判实践中最常见,也是我国学界普遍认可的一类量刑情节。([1])从刑罚目的上看,罪后表现反映了犯罪人将来再犯可能性、人身危险性,是实现特殊预防目的的重要量刑情节。从字面上看,“表现”是指“表示出来的行为、言论、作风或态度”。([2])以此类推,罪后表现指的就是犯罪嫌疑人、被告人在犯罪后至审判结束前表示出来的行为、言论、作风或态度。从此概念就可以看出,罪后表现包含的内容多样,既有客观情形,又有主观情形,因此该类量刑情节具有被滥用的风险。那么,审判实践中,罪后表现包括哪些法定和酌定情节?这些情节对法官的判决如何产生影响? 是否真的存在滥用自由裁量权的情况?这些问题值得深入研究。对此,本文选取社会广泛关注的贪污罪为研究对象,结合刑法修正案(九)相关内容,运用实证分析方法,深入探究“罪后表现”如何影响量刑、如何建立科学的贪污罪从宽处罚制度,以期促进罪刑均衡、量刑公正目标的实现。
    一、样本调查:“罪后表现”在贪污罪量刑中的异化现象
    2015年最新通过的刑法修正案(九)对刑法第三百八十三条贪污罪的定罪量刑标准进行了修改,变“固定数额”标准为“概括性数额 情节(后果)”标准,使得1997年以来单纯以具体数额定罪的标准成为历史。同时,“考虑到反腐斗争的实际需要,对犯贪污受贿罪,如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果发生的,规定可以从宽处理”。([3])这些从宽处理的情节均属于罪后表现。刑法修正案将这些情节予以法定化,体现出立法机关对“罪后表现”的法律评价。然而,司法的实践理性表明,“应该怎样不等于实际上这样”,“立法对司法的影响从来不具有唯一的排他性,也从来不是司法实践的全部”。([4])实践中贪污罪的罪后表现是否仅有这些情节?这些情节是如何分布的?包含此类情节的案件量刑是否均衡?为了回答这些问题,笔者以2011年5月至2015年5月为调查期间([5]),选取了北大法宝案例库收录的贪污罪案例1294件作为分析样本([6]),进行了初步调查。调查结果显示出的三种现象值得引起注意。
序号
贪污金额
(万元)
罪后表现
从宽处罚
刑罚
自首
立功
坦白
认罪
悔罪
退赃
减损
减轻
从轻
缓刑
免刑
有期
缓期
无期
死刑
1
0.95
0
0
0
0
0
1
0
0
0
0
 
1
2
0
0
2
1.35
0
0
1
1
1
0
0
0
1
1
 
1
2
0
0
3
1.41
0
0
1
1
1
0
0
0
1
0
 
2
0
0
0
4
2.00
0
0
0
0
0
1
0
0
1
0
 
1.5
0
0
0
5
3.00
1
0
0
0
0
1
0
0
0
1
 
2
2
0
0
 
表1:贪污罪案例样本统计项情况
(一)      情节集中化现象
根据样本统计,涉及罪后表现的案件有1169件,占全部贪污罪案件的90.34%,印证了罪后表现情节在贪污罪量刑中的普遍性和重要性,也显示出罪后表现情节在司法认定上的宽松。尤其是自首、坦白情节,实践中掌握的标准与其他类型案件相比较为宽泛。从具体情节上看,裁判文书记载的罪后表现情节一共7种,按照出现频率排列依次为:退赃、自首、认罪、坦白、悔罪、减损、立功(见图1)。具体而言,退赃情节出现频率最高,达到80.65%,自首情节也达到将近一半;而减损和立功情节频率却明显偏小。综合来看,罪后表现情节的集中化特征明显。
图1:各种罪后表现情节的出现频率
 


(二)      处罚轻缓化现象
    长期以来,不少学者提出贪污贿赂犯罪存在轻缓化的问题。([7])本文的调查结果一定程度上提供了实证证据。在1294件贪污罪案例中,适用减轻处罚的有35.48%,适用从轻处罚的有48.39%;适用缓刑处罚占38.71%;免除刑罚的占3.23%。而随机抽取同期100件盗窃罪进行统计,相应比例是23.68%、33.85%、16.37%、2.89%,明显低于贪污罪。进一步分析发现,适用减轻处罚的案例中有罪后表现情节的占81.82%;适用从轻处罚的案例中有罪后表现情节的占86.67%;适用缓刑处罚的案例中有罪后表现情节的占100%;([8])免除刑罚的案例中有罪后表现情节的占76.58%。从另一个角度看,案例中所有罪后表现均作为了从宽处罚的量刑情节。综上可见,含有罪后表现情节的贪污案件普遍存在处罚轻缓化的倾向,换句话讲,罪后表现情节对于贪污罪轻缓化具有很高的贡献度,是减轻、从轻、缓期以及免刑的重要量刑因素。
 图2:减轻、从轻、缓刑、免刑所占比例情况
 
 
 
     从减轻、从轻处罚与犯罪金额的对应关系可以看出,减轻处罚在5万至10万元幅度内比例最大,在5千至3万元以及10万至50万元幅度内比例最小,总体呈现出“两头小、中间大”的特点,主要原因可能在于减轻处罚可以突破法定刑的下限,而金额较小或较大的案件如果减轻处罚,刑期变化幅度较大,容易引起社会关注和非议。从轻处罚比例在100万元以上案件中比例最大,5至7万元的比例最小,总体看呈现出“两头大,中间小”的特点,主要原因可能在于现行刑法对较小和较大金额的法定刑幅度规定较宽,前者是一至七年,后者是十年以上,给法官留下了较大自由裁量空间。
表2:减轻、从轻处罚与犯罪金额的对应关系
         金额
 量比
5千-5万元
5-10万元
10万元以上
5千-3万
3万-5万
5-7万
7-10万
10-50万
50-100万
100万以上
总件数
189
221
189
221
221
95
158
减轻处罚数
32
65
120
93
30
32
38
减轻比例
16.89%
29.57%
63.12%
42.31%
13.68%
33.68%
24.23%
从轻处罚数
86
93
31
61
89
51
111
从轻比例
45.26%
41.95%
16.58%
27.69%
40.23%
53.62%
70.36%
    (三)      量刑失衡化现象
    罪后情节最终要从量刑上体现出其独特的价值作用。然而,调查发现,具有罪后情节的贪污案件量刑存在不少失衡之处。
    1、    罪后情节本身量刑不均衡。如涉案金额为21.6万元、仅具有基本犯罪构成的潘某贪污案的“裸刑”是11年,而涉案金额为22.9万元、“基本犯罪构成 坦白 退赃”的郭某贪污案的量刑是6年。也就是说,坦白、退赃两个罪后情节的影响为5年,从宽幅度达45.45%,并且突破了法定刑的下限。另外一个涉案金额为131.1万元的,具有悔罪表现的马某贪污一案量刑也是11年,与潘某一案相比涉案金额高出5倍,却仅仅因悔罪表现而被判处相同刑期。
    2、    量刑情节相同、犯罪金额相同的案件量刑不均衡。如陈某、李某贪污案的犯罪金额均为9.8万元,罪后表现均为“自首 退赃”,但前者适用了从轻处罚,被判处6年6个月,后者适用了减轻处罚,仅被判处3年,两者相差了一倍多。
    3、    法定情节与酌定情节之间量刑不均衡。罪后表现情节可以分为法定情节和酌定情节两种,前者包括自首、立功和坦白,后者包括认罪、悔罪、退赃、避免和减小损失。对于法定情节,刑法和关于量刑的司法解释均明确规定了其在量刑中的地位和幅度,而酌定情节相关量刑规定较为模糊,这就给实践中的适用带来一定混乱。以自首情节和退赃情节为例,二者各自在法定情节和酌定情节中适用比例最高,但从轻、缓刑、免刑的适用来看,退赃情节所占比例明显要大于自首情节。
表3:自首情节、退赃情节对贪污案件量刑的影响
案件情况
量刑情况
情节
总件数
减轻处罚
从轻处罚
缓刑
免刑
件数
比例
件数
比例
件数
比例
件数
比例
自首
566
425
88.64%
123
15.51%
325
46.82%
18
22.17%
退赃
943
7
1.89%
825
81.42%
364
48.53%
39
45.26%
    二、原因分析:“罪后表现”量刑异化的影响因素
为了保证规范量刑的目的性和实效性,必须寻根朔源,找出造成“罪后表现”情节量刑异化的根源所在。

    (一)      立法因素:“罪后表现”情节的规定不完善

    我国现行刑法中明确规定了“罪后表现”中的自首、立功、坦白、避免损失的量刑,([9])但长期以来争议较大的问题是,“罪后表现”中的酌定情节的量刑在我国立法中有无明确规定?肯定说认为,我国刑法第61条规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处”,其中的“情节”,即包含了犯罪后的量刑情节。笔者对此不敢苟同。从立法本意上看,此处的“情节”,应是指犯罪行为实施过程中影响定罪量刑的各种事实,不包括表明再犯可能性的罪后表现情节。但在关于缓刑和贪污罪的立法规定中,有对悔罪、退赃情节量刑的内容。([10])综合来看,“罪后表现”酌定情节充其量只是部分实现了法定化。即使如此,已经公认实现“法定化”的自首、立功和坦白情节也存在立法技术上的粗疏。近年来,最高人民法院和最高人民检察院开展量刑规范化改革,制定实施了一批重要的司法解释,([11])为“罪后表现”的量刑提供了一定依据。但这些规定中并没有将贪污罪纳入常见犯罪,也没有将悔罪、避免和减小损失纳入到常见量刑情节中。
董仲舒在《盐铁论·刑德篇》中曾经写到:“春秋之治狱,论心定罪,志善而违于法者免,志恶而合于法者诛”。将裁判者的主观认识作为定罪量刑依据,其结果必然导致司法的行政化、随意化和野蛮化。“罪后表现”情节在量刑规定上的缺憾和粗放,必然造成法官认识不统一,为自由裁量权在贪污罪量刑中的恣意埋下隐患。
    (二)司法因素:“罪后表现”情节的适用不规范
    近年来,宽严相济的刑事司法政策成为指导刑事法官办案的一个重要参照,在审判实践中也确实影响到量刑情节的适用度和价值量的评判。有的法官对“宽严相济”存在误读、误解,在司法适用中偏重于“宽”的一面,认为职务犯罪的前提是职务的存在,而随着犯罪分子被羁押、被判刑、丧失职务,其再次犯罪的可能性已经消除,因而可以尽量从宽处罚,导致相当多的“职务犯罪案件被忽视、被容忍、被‘谅解’([12])。而罪后表现情节为法官提供了贪污罪量刑“轻缓化”的极佳“借口”。
    另一个需要关注的现实因素是,贪污罪的职务犯罪性质决定了,其侦查、公诉、审判等各个阶段都离不开与当地政府机关的沟通,而犯罪嫌疑人一般都长期担任地方政府机关的领导职务,具有广泛的人脉网络,有的人为了逃避、减轻法律的打击,利用各种渠道、发动各种关系干扰法院和法官办案。在法院人、财、物掣肘于地方政府,法院内部行政化干预审判现象较为普遍的背景下,法官从有限理性的角度出发,最优的选择就是最大限度运用自由裁量权,将一些似是而非、可有可无的罪后表现情节作为从宽处罚的依据。
    (三)心理因素:“罪后表现”情节的印象更强烈
    在审判中,相对于心理学而言,逻辑只扮演了有限的角色。([13])美国现实主义法学派代表人物弗兰克也提出心理因素对法律问题具有重要影响,认为“判决过程中的主导型因素是法官个人的直觉和预感,而非所谓的规则”。([14])罪后表现情节反映了当事人的认罪态度,对法官量刑的直接影响也在于心理层面。不少法官也承认,在案情相似的情况下,认罪态度好、有悔改表现、比较配合审判工作的犯罪嫌疑人更可能赢得法官的好感,法官对其从宽处罚的意愿也更强烈。在本文的调查中,具有“罪后表现”情节的案件裁判文书中专门写明“认罪态度较好”、“态度好”的占53.26%,也从侧面印证了罪后表现对法官量刑的心理影响。
    三、实证检验:“罪后表现”对量刑的实际影响力
    如前文所述,“罪后表现”对于量刑具有重要影响,那到底是从哪些层面、又是如何具体影响量刑的?对罪后表现情节进行量刑规范化改造,首先必须回答上述问题。对此,统计学方法提供了很好的实证研究视角。

    (一)      位置确定:“罪后表现”在量刑中适用的阶段

    “罪后表现”在量刑中处于什么位置?这是探究“罪后表现”影响机理首先要厘清的问题。从刑罚的正当化理论出发,可将量刑情节分为影响责任刑的情节(责任刑情节)与影响预防刑的情节(预防刑情节)。([15])如此划分的原因在于,量刑实质上是实现罪刑均衡(责任刑)和预防犯罪目的(预防刑)的过程。“罪后表现”反映了犯罪人的人身危险性、再犯可能性,符合刑罚的特殊预防目的,从理论上讲属于特殊预防刑。
    根据最高人民法院的量刑指导意见,量刑分为“量刑起点——基准刑——宣告刑”三个步骤,其中第三步为“根据量刑情节调节基准刑,并综合考虑全案情况,依法确定宣告刑”。([16])从责任刑、预防刑与量刑的关系看,反映犯罪社会危害性和犯罪人主观恶性的责任刑决定了基准刑,而“罪后表现”作为预防刑情节,是量化宣告刑的重要依据。从责任刑、预防刑相互的关系看,影晌预防刑的情节只能在责任刑的“点”之下起作用,也就是说宣告刑不能超过基准刑的下限。综上,“罪后表现”作为预防刑情节,只能在宣告刑阶段发挥作用。

    (二)      假设验证:与“罪后表现”量刑有关的两个命题

    命题一:责任刑情节对从宽处罚的影响大于预防刑情节?
    近年来出现了一些贪污案件,涉案金额上千万甚至数亿元,但大部分都因具有“罪后表现”情节而从宽,很少适用死刑,这引起了社会公众的一些质疑。可见,涉案金额对于公众在应否从轻处罚的心理预期上是有一定影响的。前文中有关贪污罪从宽处罚的初步调查结果显示,贪污罪的减轻处罚、从轻处罚与犯罪金额之间呈现出集中化的趋势,减轻处罚集中于5至10万元的中部区域,从轻处罚在5千至3万元以及100万元以上的两端区域集中。此现象引发了笔者的一个疑问——责任刑情节是否真的对从宽处罚有影响?预防刑情节对量刑的影响不如责任刑情节大?如果这个猜想被证实,则说明真正对从宽处罚起决定作用的,不是“罪后表现”等预防刑情节,而是涉案金额等责任刑情节。那么这就意味着“罪后表现”情节只是在涉案金额确定的从宽处罚的基础上进行的微调。
    为了验证此假设命题,笔者运用logistic回归分析方法,进行了两次统计分析。第一次选取贪污金额在5至10万元的326件案例为样本,以减轻处罚为因变量,以贪污金额、自首为自变量,([17])进行二维logistic回归分析。其输出结果如下:
表4:减轻处罚二元logistic分析结果之分类表
 
已观测
已预测
减轻处罚
百分比校正
0
1
步骤 1
减轻处罚
0
192
32
82.6
1
9
93
95.3
总计百分比
 
 
84.7
a. 切割值为 .500
从该表可知,由贪污金额和自首组成的模型预测、解释减轻处罚,得到正确预测率为84.7%。
表5:减轻处罚二元logistic分析结果之方程中的变量
 
B
S.E,
Wals
df
Sig.
Exp (B)
步骤 1a
贪污金额
1.887
.921
4.201
1
.040
6.603
自首
22.530
.509
1.356
1
.008
4.732
a. 在步骤 1 中输入的变量: 贪污金额, 自首.
    由该表可见,两个自变量的P值都小于0.05,说明它们对减轻处罚的影响都具有统计意义。两个变量的Exp(B)值即发生比,说明贪污金额每上升1万元则减轻处罚的机会是之前的6.603倍,自首是非自首的案件机会的4.732倍。为了将两个变量的影响力进行比较,需要计算两个变量的标准化回归系数:
    贪污金额的标准化回归系数约为:1.887*6.32/1.8138≈6.58
    自首的标准化回归系数约为:22.530*0.89/1.8138≈11.06
    因11.06>6.58,由此可得结论:对于减轻处罚这个结果而言,自首的影响比贪污金额大。
第二次分析可选取贪污金额在100万元以上的113件案例为样本,以减轻处罚为因变量,以贪污金额、退赃为自变量,([18])进行二维logistic回归分析。最终得到的输出结果如下:
表6:从轻处罚二元logistic分析结果之方程中的变量
 
B
S.E,
Wals
df
Sig.
Exp (B)
步骤 1a
贪污金额
3.235
.511
.306
1
.026
.966
退赃
2.127
.938
1.385
1
.038
.993
a. 在步骤 1 中输入的变量: 贪污金额, 退赃.
    转化后的标准化回归系数如下:
    贪污金额系数=3.235*3.6/1.8138≈6.42
    退赃系数=2.127*4.2/1.8138≈4.93
    因6.42>4.93,由此可得结论:对于从轻处罚这个结果而言,贪污金额在100万元以上的案件中,贪污金额比退赃的影响大。
    以上两个验证结论,部分证实了最初的假设。对于涉案金额居中的案件,在考虑是否减轻处罚时,法官更倾向于根据法定量刑情节如自首来确定,此时涉案金额也有影响但并不是主要因素;而对于涉案金额偏大的案件,考虑是否从轻处罚时,在根据罪后表现量刑以前,法官已经因涉案金额有了从轻处罚的预判。造成上述问题的主要原因还是在于贪污罪单纯以涉案金额定罪量刑的标准不完善、不科学,以及罪后表现情节认定的随意化。
    命题二:法定情节对从宽处罚的影响大于酌定情节?
    从法律层面看,自首、立功、坦白属于法定量刑情节,而认罪、悔罪、退赃等属于酌定量刑情节。按照法律规定,法定量刑情节可以减轻、从轻处罚,而酌定情节只能从轻处罚。因此对于减轻处罚的案件,法定情节的影响肯定大于酌定情节。而对于从轻处罚的案件,法定情节的影响是否真的大于酌定情节,却是一个不好回答的问题。
    下面还是运用统计分析方法进行验证。笔者选取了样本中从轻处罚的626件贪污罪案例作为考察对象,以从轻处罚为自变量,以自首、立功、坦白、认罪、悔罪、退赃为因变量,运用SPSS软件进行多元Logistc回归分析。输出结果如下:
表7:从轻处罚多元Logistic分析结果之似然比检验
效应
模型拟合标准
似然比检验
简化后的模型的 -2 倍对数似然值
卡方
df
显著水平
自首
21.390
8.601
1
.003
立功
12.789a
.000
0
.
坦白
15.314
2.526
1
.012
认罪
17.300
4.511
1
.034
悔罪
14.177
1.388
1
.139
退赃
16.769
3.980
1
.046
由表7可见,立功的卡方检验及自由度均为0,悔罪的显著值高于0.05,因而立功和悔罪对从轻处罚而言没有统计学上的显著意义。
 
 表8:从轻处罚多元Logistic分析结果之参数估计
从轻处罚a
B
标准误
Wald
df
显著水平
Exp(B)
Exp(B) 的置信区间 95%
下限
上限
Step1
自首
3.321
0.394
5.681
1
.017
5.036
.002
.554
立功
0b
.
.
0
.
.
.
.
坦白
20.128
0.440
195.288
1
.000
21.578
3.883
8.814
认罪
27.057
0.617
3.573
1
.049
89.263
2.893
6.076
悔罪
0b
.
.
0
.
.
.
.
退赃
20.795
.866
6.879
1
.018
127.486
3.486
7.486
a. 预测准确率为62.31%。
b. 因为此参数冗余,所以将其设为零。
由表8可知,自首、坦白、认罪和退赃的显著值都小于0.05,说明都具有统计意义。通过SPSS软件可计算各个变量的标准差,进而计算标准化回归系数如下:
    自首的标准化回归系数=3.321*0.4352/1.8138≈0.797
    坦白的标准化回归系数=20.128*0.236/1.8138≈2.620
    认罪的标准化回归系数=27.057*0.179/1.8138≈2.671
    退赃的标准化回归系数=20.795*0.367/1.8138≈4.208
    由此可见,影响从轻处罚的情节中,按影响力大小由大到小排列的是退赃、认罪、坦白、自首。
    综上,命题二的结论显而易见——仅就从轻处罚而言,酌定情节比法定情节影响更大、更重要。这个结论再次提示我们,为进一步完善贪污罪的从宽处罚,不仅要重视法定量刑情节的科学运用,还必须重视“罪后表现”中的酌定情节,通过法定化、定量化手段实现酌定情节的规范化。
    四、路径探索:贪污罪从宽处罚机制的完善
    英国哲学家培根曾说:“一次不公正的裁判,其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪是无视法律——好比污染了水流,而不公正的裁判则毁坏了法律——好比污染了水源”。([19])“罪后表现”情节在贪污罪中的量刑失当,有悖公平正义的价值目标,不利于当前我国反贪腐工作的强力推进,而且还与社会公众的心理预期产生强烈反差,在自媒体时代极易引爆公众的质疑和不满,进而损害司法公信和权威。因此,解决好上述问题刻不容缓。

    (一)      立法完善:贪污罪量刑条文的进一步修正

    《管子·心术》曰:“刑者,恶之末也”。([20])刑法规定是否科学完善,决定了刑罚能否实现惩“恶”和防“恶”的双重目的。而刑法的调整,必须紧跟时代的发展,对犯罪的特点变化和司法实践的理性及时作出反应,对贪污罪从宽处罚的立法完善也不例外。自首、立功和坦白三类情节从酌定情节上升为法定情节即为明证。而能否纳入法定轨道,不仅要通过定性研究提供理论上的依据,更应具备对犯罪行为、量刑、刑罚进行大样本、大数据研究后的实证支持。刑法修正案(九)对贪污罪从宽处罚制度作出了明确规定,为“罪后表现”情节的法定化提供了依据。但仍存在一些需要完善之处,为此提出以下建议:一是考虑将“认罪”纳入从宽情节。本文实证研究表明,“认罪”在司法实践中的适用普遍存在,并且对从轻处罚的影响甚至大于坦白和自首;二是需要明确“真诚悔罪”、“避免、减少损害结果发生”的判定标准,可在有关立法解释中予以具体说明;三是在刑法总则中将司法实践中使用最高的“退赃”和“悔罪”情节纳入,并参考德国、瑞典、意大利、韩国及我国台湾地区的立法例,对量刑情节的判断依据、范围做总括式规定,为酌定从宽情节的适用提供法律依据。

    (二)      程序优化:从宽情节量刑程序的设计

    量刑不公问题与我国缺乏独立的量刑程序不无关系。([21])为了防止因来自外部的不当干预以及法官内心对认罪、悔罪态度的直觉偏好影响量刑的公正,有必要建立健全独立的量刑程序,并优先在贪污罪等案件类型中试行。首先,虽然我国刑事诉讼法在2012年修订后增加了庭审中的量刑内容,为独立量刑程序的建立奠定了基础,但还应进一步明确量刑的程序、辩论规则和举证、质证规则。其次,要给予律师明确的量刑辩护权,尤其是对“罪后表现”中酌定量刑情节的调查和辩护。再次,在二审、再审和死刑复核程序中要明确规定,“严重违背量刑程序的,应裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判”。最后,赋予和保障人民检察院的量刑建议权,如规定刑事一审案件包括简易审案件适用量刑建议制度,由检察院提出对从宽情节的量刑建议,虽不具有强制力但可以据此提起抗诉。

    (三)      案例参考:从宽处罚指导性案例的发布

    由于刑事案件的复杂性,单靠一部量刑指导意见难以穷尽所有的案件类型和量刑情节,并且有的量刑情节如“认罪态度”、“真诚悔罪”也难以量化分析。因此,为了规范对从宽情节的量刑,应当建立相关指导性案例发布制度。指导性案例在量刑规范意见、量刑规则与具体犯罪中的各种量刑情节之间搭建了可观察、可测量的通道。关于从宽处罚的指导性案例,首先必须能够对从宽处罚的理由和量刑情节的影响程度,尤其是酌定从宽情节的影响进行充分的论证,并能够以数量化的形式体现出来。而且,广义案例指导不应仅仅聚焦鲜见案例,还应关注常规案件背后的普遍规律。例如,本文所验证的命题,责任刑情节在部分案件量刑中的影响大于预防性情节,在此方面就需要通过案例的形式指导司法实践。此外,常见的多量刑情节综合适用案件也可以作为遴选对象。为了突出从宽量刑情节适用的权威性和慎重性,指导性案例的决定主体只能限于最高人民法院。

    (四)      量刑规范:司法解释和审判实践的调适

    受立法技术的限制,“罪后表现”情节尤其是酌定量刑情节短期内难以充分体现在刑事法律中,在此情况下,司法机关如何通过司法解释和审判实践进行调整规范成为当务之急。对于法定从宽情节,量刑指导意见已经做出了较为具体和明确的规定,下一步需要做的是根据近年来的量刑规范化试点情况,对量刑幅度标准做出相应修订。而对于酌定从宽情节,如悔罪、退赃、避免和减少损害后果等,有必要在常见量刑情节中予以细化,同时将贪污罪纳入常见犯罪,单独进行量刑规范。另外,还要阐明“悔罪”与“认罪态度”、“悔改表现”等近似表述的区别和联系。本文的研究表明,在适用从轻处罚中,自首、坦白、认罪和退赃的影响比约为4:12:12:20,与量刑指导意见的量刑幅度比4:2:1:3还有很大差距,这就需要法官在审判实践中正确理解和把握宽严相济刑事政策,严格运用量刑规范,努力实现“同案同判”、“同情节同刑罚”。
    结语
    将贪污罪的定罪量刑标准在刑法修正中予以明晰,是宽严相济刑事政策的体现,也是当前开展反贪腐斗争的现实需要。在影响从宽量刑的各种情节中,“罪后表现”体现了特殊预防的刑法目的,对于促进贪污罪量刑公正、罪刑均衡具有十分关键的作用。今后,量刑规范化的道路仍然任重而道远,而通过大样本、大数据分析方法提供实证支持和引导,为促进相关立法、程序和司法解释的完善,探索了一条具有重要参考价值的路径。


([1]) 参见高铭暄、赵秉志主编:《刑罚基础问题比较研究》,中国人民大学出版社2008年版,第91-95页。
([2])参见《现代汉语词典》,商务印书馆2005年版,第83页。
([3]) 关于<中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)>的说明》,载http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/flca/2014-11/03/content_1885029.htm,于2015年6月2日访问。
([4]) 白建军:《刑法规律与量刑实践:刑法现象的大样本考察》,北京大学出版社2011年版,第92页。
([5]) 选取此时期主要考虑是现行《刑法修正案(八)》从2011年5月1日起施行,同时《人民法院量刑指导意见》(试行)(2010年)也已经实施。
([6]) 北大法宝的案例包括最高人民法院和最高人民检察院的指导性案例、公报案例、经典案例、评析案例和普通案例。
([7]) 参见刘红玉:《贪污贿赂罪轻型化研究》,载《法制与社会》2010年第19期,第297页。吴昊:《贪污贿赂罪量刑轻缓化问题研究》,载《法制博览》2014年第35期,第28页。
([8]) 我国刑法规定了适用缓刑“确实不致再危害社会”和“确有悔罪表现”的标准,而罪后情节体现的正是犯罪人的社会危害性大小,并且包含悔罪表现情节,因此与缓刑的适用高度相关。
([9]) 参见我国现行刑法第67条、68条。
([10]) 参见我国现行刑法第72条、383条。
([11]) 包括《人民法院量刑指导意见(试行)》(2008年8月)、《人民法院量刑指导意见(试行)》(2009年4月修订)、《新增十个罪名的量刑指导意见(试行)》(2009年11月)、《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》(2013年12月23日发布,2014年1月1日实施)。
([12]) 周光权:《社会转型时期职务犯罪预防的新课题》,载《政治与法律》2007年第5期,第29页。
([13]) 【美】理查德·波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版,第343页。
([14]) 陈林林:《裁判的进路与方法》,中国政法大学出版社2007年版,第18页。
([15]) 刑法的正当化理论认为,报应的正当性与预防犯罪目的的合理性是刑罚正当化的根据。报应刑就是责任刑,基于预防犯罪目的所裁量的刑罚属于预防刑。参见张明楷:《论影响责任刑的情节》,载《清华法学》2015年第2期,第6页;《论犯罪后的态度对量刑的影响》,载《法学杂志》2015年第2期,第1页。
([16]) 南英主编:《量刑规范化实务手册》,法律出版社2014年版,第9页。
([17]) 之所以以自首为自变量,主要考虑是在减轻处罚的案例中具有自首情节的比例最高。
([18]) 之所以以退赃为自变量,主要考虑是在减轻处罚的案例中具有退赃情节的比例最高。
([19])【英】培根:《论司法》,载《培根论说文集》,水天同泽,商务印书馆1983年版,第193页。
([20]) 房玄龄注:《管子》,上海古籍出版社1989年版,第237页。

([21]) 王利宾:《酌定量刑情节规范适用研究》,上海社会科学院出版社2010年版,第119页。

 

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